代位权是我国合同法中新设的一项制度，商业银行在资产保全工作中，还未充分认识到它的存在与特点，并在实务中加以有效运用。而在实际工作中，银行的债务人基于各种原因，怠于行使其到期债权并损害银行合法权益的情况广泛存在，研究和利用好代位权制度，对银行资产保全具有重要意义。

　　代位权是指当债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人的债权。在本文中，因仅涉及信贷关系，故笔者将商业银行视为债权人，而把借款人、开证申请人、承兑申请人、保证人等视为债务人。代位权的行使具有严格的法律前提条件：

　　一是债权人对债务人的债权合法，即在原告与第三人之间存在合法的债权债务关系。债务人怠于行使其到期债权并对债权人造成损害，即所谓应当行使、能够行使而不行使到期债权。

　　二是债务人的债权已到期。

　　三是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，即所谓基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

　　诉讼：惟一的行使方式

　　代位权只能以诉讼的方式行使，以其他任何方式主张代位权在《合同法》上均是不合法的，也是无效的。在代位权诉讼中，债权人是原告，债务人的债务人(我国司法解释称为次债务人)是被告，债务人为第三人。代位权诉讼的管辖法院是被告住所地的法院。

　　债权人对债务人提起诉讼后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，如果符合起诉条件且该法院为司法解释规定的管辖法院，则该法院应当受理。否则，该法院应当告诉当事人向次债务人住所地的法院另行起诉。受理代位权诉讼的法院在债权人诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。

　　在代位权诉讼中，债权人请求法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。次债务人对债务人的抗辩(包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行的抗辩等)，可以在代位权诉讼中对债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，法院经过审查认定异议成立的，应当裁定驳回债权人的起诉。

　　依照《合同法》，代位权的行使范围是有限定的，它以债权人的债权为限。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额，超过次债务人对债务人所负债务额的，法院对超出部分不予支持。但债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。依照司法解释，债权人在代位权诉讼中胜诉的，诉讼费由次债务人承担，并从实现的债权中优先支付。债务人在代位权诉讼中，对超过代位人请求的债权部分起诉次债务人的，法院应当告知其向有管辖权的法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，受理债务人起诉的法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。

　　效力：让银行满意

　　债权人行使代位权的法律效力，是代位权制度的焦点问题。代位权行使后一般会产生3个方面的效力：一是对债务人的效力（核心是代位权诉讼胜诉后，次债务人应当向债权人还是债务人履行）；二是对债权人的效力；三是对次债务人的效力。

　　在《合同法》颁布生效后，且最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》出台施行前，曾经发生过这样一个案例：

　　一个借款人在某银行的1000万元贷款已经逾期(本息合计1200万元)，由于其的不动产已经抵押给其他债权人，该笔贷款的保证人被撤销而丧失了承担保证责任的能力。因此，该借款人没有其他财产用于还贷。银行在贷后调查中发现，该借款人在具有大量债务(在3家银行借款均未按期归还，本息合计3000余万元)的同时，还拥有大量债权，其中对3家关联公司的债权高达1500万元。因此，该银行以这3家关联公司为被告、以借款人为第三人、以1200万元为诉讼标的，分别向被告住所地的3家法院提起代位权诉讼，最终获胜。但是，法院对代位权的效力发生争议。第一种意见认为，该1500万元债权属于借款人，这笔财产属于借款人的责任财产，是担保其全体债权人的利益，这些债权人应当平等受偿。因此，该银行无权直接受领3家关联公司的给付，胜诉方并没有优先于其他债权人的受偿权。这种观点是传统民法的主流意见。

　　第二种意见认为，代位权诉讼中胜诉的银行，可以在1200万元的范围内直接受偿，理由是《合同法》并未规定债权人行使代位权的结果归于债务人。因此，为了鼓励债权人行使代位权，同时也为了减少诉累，应当判决3家关联公司在1200万元的范围内，直接向行使代位权的银行清偿，以与借款人所欠该银行的债务抵销。

　　最后，由于《合同法》对此问题没有明确规定，在《合同法》司法解释出台前，法院按照第一种意见作出判决。

　　笔者认为，法院的判决是错误的，理由是：

　　(一)《合同法》并没有明确规定债权人行使代位权的结果归于债务人，外国法的规定或者学理解释不是法院判决的依据。

　　(二)其它债权的情况是复杂的，有的债权未到期，有的债权存在担保，有的债权人与债务人互负债务具有抵销的条件。因此，行使代位权的债权人与不行使该权利的债权人在实务中并非能够平等受偿。

　　(三)这种判决不利于激励债权人行使代位权，其他债权人搭便车会助长不劳而获的情况发生。

　　(四)如果债务人获得次债务人的给付后不履行其对贷款银行的义务，或者将该财产转让于他人，则贷款银行需要对借款人另行提起借贷诉讼或者撤销权诉讼，无疑会增加诉讼成本，降低诉讼效率。

　　(五)其他债权人可以通过提起代位权诉讼或者其他诉讼的方式维护自己的合法权益。因此，代位权诉讼消灭债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应债权债务关系的结果，并不会在法律上损害其他债权人的正当利益。

　　事后颁布的《合同法》司法解释肯定了这一结论，故司法解释施行后，法院应当判决次债务人直接向债权人履行清偿义务。

　　综上所述，代位权行使的效力可以归纳为：对于债务人而言，债权人可以从次债务人处直接受偿，以抵销债务人对债权人的债务；对于债权人而言，代位权的行使范围和费用要受前述法律规定的限制；对于次债务人而言，无论是债务人还是债权人行使权利，均不影响其法律地位和利益。（陈晓）